El título de un libro debe ser tan sugestivo, influyente y atractivo que incite a los lectores, a adentrarse en él, a abordarle de principio a fin. Un título tan impactante que haga expresar al lector: “Que interesante, me llama la atención y quiero leerlo”. Parece ser que esta debe ser la fórmula que funciona como estrategia de marketing para todo tipo de literatura, inclusive con los textos jurídicos.

Para muchos, los nombres de Frederick Schauer y Clarence Morris posiblemente no llame la atención, pero, cada uno de ellos, profesores eméritos de las facultades de derecho de universidades de Pensylvania y Virginia, respectivamente, han dedicado gran parte de sus vidas a la formación de estudiantes de leyes en los Estados Unidos de Norteamérica. Sus obras jurídicas son claros propósitos en engrandecer el conocimiento mediante la argumentación jurídica como referentes en la comprensión del sistema jurídico anglosajón.

En 1937 se publicó el libro de Clarence Morris “CÓMO RAZONAN LOS ABOGADOS” (How Lawyers Tkink)[1]. Mediante un lenguaje llano, comprensible, a pesar de estar dirigido a universitarios, permite al lector aproximarse al modo en que desenvuelven sus pensamientos abogados y jueces, ante un asunto legal. Según su autor, es un intento por generalizar la solución de problemas jurídicos en forma tal que los estudiantes de leyes puedan contar con una teoría sistemática que resulte útil para examinar y reformular los hábitos del pensamiento. El objetivo de la educación jurídica –según Morris- es proporcionar a los alumnos herramientas, argumentos propios de un buen razonamiento jurídico, hasta que reiteradamente lleguen a transformarse en usos cotidianos que posibiliten enfrentar de la mejor manera las controversias en materia legal antes de abordar el ejercicio de la vida profesional del abogado.

A pesar de que el estudiante –señala Morris- cuente con buenas capacidades intelectuales estas no son suficientes para resolver los problemas jurídicos, mientras no llegue a utilizar como hábitos los métodos de un buen razonamiento durante su ejercicio profesional. Inclusive, los ejemplos que se plantean en las aulas no serán iguales a la vivencia de la vida real. El abogado se forma a partir del conocimiento académico, pero no puede practicar su carrera sin contar con habilidades, y las habilidades adquiridas en las universidades no son eficientes, pues, la “experiencia” que concibe en los salones de clase es totalmente diferente a la que se adquiere con la práctica.

Para el profesor Morris, los jóvenes estudiantes de leyes deben aprender a construir silogismos lógicamente sólidos, juiciosamente fundamentados, esto no es tarea fácil si se tiene en cuenta que se requiere conocer ampliamente los principios legales como cuerpo dogmático e inteligible, que le posibilite la formulación de la premisa mayor. Es allí, donde la labor del maestro toma trascendencia en aquellos que apenas empiezan sus primeros años universitarios, en adiestrarlos a la construcción, paso a paso de racionamientos lógicos deductivos, de forma explícita y ordenada; de seguro garantizará, que cada conclusión en los problemas planteados esté bien soportada.

En palabras de Morris, su intención con sus lectores de la obra es dar por explícito lo que es implícito en una ejemplar enseñanza jurídica: generalizar en el tema de la solución de problemas jurídicos con la posibilidad que el estudiante de la facultad de leyes sea consistente en asimilar la forma de enfrentar y resolverlos: reconozca sus desaciertos, haga retroalimentación y evite volver a cometerlos en el futuro. Así, con la ayuda proporcionada, encuentre las soluciones correctas y evita que permanezca en estado de inactividad en que muchas veces queda inmerso después de un fracaso sin remedio.

Saber utilizar los conocimientos adquiridos durante su formación le ayudaran a brindar solución a cuanto asunto jurídico enfrente, en el   preciso momento que lo requiera. Por demás, el abogado debe estar atento a conformar una base critica que le permita señalar los errores cuando perciba que el razonamiento jurídico ha perdido su rumbo, tanto personal como del entorno donde ejerce su profesión, sentencia Morris.

Para el autor de la obra, el sistema jurídico está tan bien establecido que el trabajo del abogado se torna rutinario en labores sin mayor trascendencia, sin embargo, los problemas surgen cuando se rompe la rutina y surgen las disputas, sin ser las reglas generales estas surgen y deben abordarse, para algunos lo conflictivo en el derecho se tergiversa en dos formas distintas. De una parte, se presentan aquellos   que señalan que la ley es completa, las reglas prexistentes brindan la solución en todas las causan que se susciten, además, para cada una de ellas siempre podrá encontrase la ley ajustada a la solución. Otros, por el contrario, ven que las premisas no son fáciles de encontrar en el derecho y su visión es de un derecho desordenado donde la certidumbre en las relaciones jurídicas no tiene sustento, más aún, que aquel derecho metódico, ordenado es tan solo un juego de palabras, un derecho ilusorio que tranquiliza al público, pero detrás de escena los jueces hacen de forma antojadiza lo que desean.

Para el autor en el universo de lo problemático lo caprichoso ni siquiera reina sin freno. Es cierto que muchos jueces actúan de forma contraria a la ley, sin embargo, muchos entienden que su trabajo es desplegar, amplificar el sistema para dar solución a los problemas; una labor que demanda mucho estudio, reflexión, y podrán alcanzarla con el reconocimiento de los hechos y la aplicación de la teoría. Además, admite que los fines que pretende el sistema servir suelen ser dudosos, oscuros, y ocasionalmente se convierten en una tarea difícil de descubrir, pero una gran mayoría de jueces entiende que su función consiste en resolver problemas, y que intentará por todos los medios a su alcance cumplirlo de forma imparcial

En las últimas notas de su obra el profesor Morris deja para los lectores una reflexión sobre la necesidad de una clarificación y elaboración del sistema jurídico existente, no solamente es necesaria sino deseable. No estamos ante un sistema pleno de lucidez ni de previsión absoluta y, de allí, la necesidad de que contenga variables si lo que pretende es impedir que la doctrina estática llegue a anquilosar un mundo que está en constante cambio. Sin embargo, el sistema puede tornarse más anticuado con el paso del tiempo que lo mejor sería abandonarlo que pretender corregirlo o mejorarlo. Quizás la sabiduría que alcancen futuras generaciones no será suficiente para que provoque un rompimiento con el pasado y ocasionalmente llegue a experimentarse algún progreso

 “PENSAR COMO UN ABOGADO (Thinking like a Lawyer)[2]. Una nueva introducción al razonamiento jurìdico”, la obra del profesor Frederick Shauer[3], publicada por Harvard University Press (2009), es un concienzudo análisis del razonamiento jurídico a la luz del Derecho que se practica en Estados Unidos, y como dice su autor, trata sobre Las maneras de pensar y razonar con los métodos argumentativos de los abogados y jueces. Para el autor, los docentes de las facultades de leyes estadounidenses están convencidas de que enseñan pensamiento y razonamiento jurídico por osmosis, durante el proceso de enseñanza de asignaturas como derecho de daños, contratos, derecho penal, procedimiento civil y derecho constitucional. Sin embargo, la realidad es otra se está enseñando mucho menos sobre estos procesos del pensamiento de lo que creen los profesores, y en ello también tienen culpa las facultades de derecho modernas.

La razón de tal incisivo comentario – según Schauer- es que la enseñanza del derecho no se realiza de manera unificada con explicaciones y análisis más exigentes, a pesar de que muchos profesores son conscientes de la importancia que sus dirigidos conozcan algo de los temas y ejemplos propios del canon razonamiento jurídico, pero muchas de estas cuestiones se pierden por “las grietas de las facultades de derecho modernas”. El libro busca, según sus palabras, el ofrecer a los abogados y estudiantes de derecho algo en lo cual pensar- esté o no de acuerdo- con relación a la mayoría de ellos temas que allí aborda.

Schauer cuestiona si existe o no algo que pueda considerarse “razonamiento jurídico”, esto es, la controvertida hipótesis de si los abogados tienen una forma de pensar y argumentar exclusiva de los profesionales del derecho a diferencia de otras personas. A partir de allí, hace un recuento sobre el razonamiento jurídico de su país empezando por explicar la utilización de reglas, su núcleo y contorno; el concepto y práctica de los precedentes; los errores en la utilización de las analogías, en los argumentos jurídicos y las controvertidas decisiones de los jueces; la interpretación de las leyes; y los problemas de los precedentes. Analizado de manera práctica con ejemplos de casos que han sido procesados en los tribunales de los Estados Unidos y que le facilitan al lector conectarse con la comprensión de su obra.

Es, sobrentendido en la lectura del texto, que los argumentos que plantea son aplicables al ordenamiento jurídico de los Estados Unidos[4] y aquellas naciones donde rige el common law. Sin embargo, parte del valor del libro reside en que Schauer se toma el trabajo de comparar y contrastar los dos sistemas: el sistema legal angloamericano frente al sistema jurídico continental, nuestros países con tradición jurídica del derecho romano- germánico.

Según el autor, la -imagen estándar- del derecho continental es que solo es creado a través de los parlamentos y no por jueces, donde los códigos contienen una completa y consistente regulación de toda la actividad humana, de manera que los jueces tienen un papel interpretativo de la ley en difíciles casos, pero constantemente buscan guiar sus decisiones a través de la legislación que descansa en los códigos. En cambio, la característica propia del common law es la carencia de códigos que fijen reglas para todos los casos. A decir de Schauer, la herencia inglesa ha moldeado un sistema legal creado por los jueces y que se va formando en el proceso de las decisiones que estos adopten en sus fallos; allí es donde se gesta el desarrollo de este derecho, de forma gradual y con base en la experiencia misma que se experimenta para cada caso en particular.

Schauer reconoce que hoy en día existe convergencia entre el derecho continental y el derecho del common law, según el cual elementos como los precedentes, están en ascenso   en países del derecho continental, así como elementos del derecho continental, específicamente la utilización de leyes detalladas está masificándose en países donde se aplican las reglas del derecho común. A pesar de que hoy en día persisten diferencias y que falta mayor congruencia, las semejanzas entre los dos sistemas son mayores que las diferencias, esto, en gran medida a las mismas necesidades que reclama cada sistema legal.

El autor, indulgente y a veces crítico, analiza y evalúa los métodos característicos de razonamiento jurídico del derecho norteamericano, especialmente el papel fundamental de los precedentes en los votos de los jueces, sobre el valor de las reglas y pautas que se deben seguir por los jueces o, si, por el contrario, la discrecionalidad es un factor determinante en dichas decisiones. Si se siguen las reglas se hará a un costo de coartar la capacidad para arribar a la solución correcta con relación a un caso o situación no previsible; en cambio, sirviéndose de las pautas se mantendrá abierta la capacidad de un juez para tomar la decisión correcta, pero a un costo de brindar poca certeza, poca credibilidad y con limitación muy escasa para la toma decisiones.

Es que el derecho como institución igual que otras, se compromete a aceptar respuestas incorrectas, e inclusive subóptimas, con el objetivo de satisfacer valores institucionales más grandes o a mayor largo plazo. Al operar de esta manera el derecho no quiere ser perverso, por el contrario, intenta tomar los valores institucionales de una forma seria y con la esperanza sembrada que, a lo largo del tiempo, podamos contar con instituciones más correctas, y que las tendríamos si cada uno tratara, abogados y jueces, de tomar la mejor decisión, concluye Schauer.

[1] Versión Española de María Antonia Baralt. Editorial Limusa-Wiley, 1966

[2] Traducción de Tobías J. Schleider.Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid 2013

[3] Frederick Schauer se desempeña actualmente como David and Mary Harrison Distinguished of Law de la Universidad de Virginia, a la vez como Frank Stanton Professor of The First Amendment, en la condición de Pofesor Emérito de la Kennedy School of Government de la Universidad de Harvard

[4] Se exceptúa la aplicación en el Estado de Luisiana, que por herencia francesa se aplica el derecho continental